Blog: Salir del cajón: Por qué necesitamos recuperar la confianza en los contratos

Escrito por Sally Hughes

La confianza está en crisis en todo el mundo. La confianza de la población en las cuatro instituciones clave —empresas, gobierno, ONG y medios de comunicación— ha disminuido: para reconstruir la confianza y restaurar la fe en el sistema, las instituciones deben trascender sus roles tradicionales y trabajar hacia un nuevo modelo operativo más integrado que priorice a las personas y a abordar sus miedos. Estudio global de Edelman 2017.

La confianza y la integridad son fundamentales para el progreso económico y el bienestar humano. En el ámbito de la gestión contractual y comercial, una de las... Asociación Internacional de Gestión Comercial y de Contratos (IACCM) se ha dedicado a esto durante 18 años y creo que se pueden hacer contribuciones positivas importantes.

Los contratos están en todas partes, hay millones de ellos y han existido durante miles de años, por lo que se esperaría que su propósito fuera claro y universalmente comprendido. En un reciente... Estudio de investigación del IACCM, descubrimos que lo cierto era lo opuesto.

Investigue

El estudio pidió a los participantes que evaluaran hasta qué punto un contrato debía cumplir once propósitos posibles. Posteriormente, se les pidió que evaluaran el éxito de sus contratos en el logro de cada propósito. En cada categoría, reconocieron un rendimiento inferior, siendo la categoría "un marco para un resultado comercial mutuamente satisfactorio" la que registró el mayor déficit.

La idea de que los contratos deben "demostrar los valores de la marca y la empresa" fue el propósito menos seleccionado en la encuesta. Si bien no es sorprendente, esta baja puntuación es lamentable y agrava aún más los problemas de confianza institucional e integridad corporativa. La forma en que gestione y cumpla sus contratos influirá en la percepción que se tiene de su empresa.

Recibí formación jurídica; recuerdo claramente que me enseñaron que los mejores contratos son los que se guardan en un cajón; si necesitamos sacarlos, ¡claro que se avecina un desastre! Hoy en día, ese cajón puede ser virtual, pero en general la visión sigue siendo la misma. Me atrevo a sugerir que esto contribuye en gran medida a los fracasos contractuales que vemos hoy, lo que indica que el propósito del contrato es ser un "arma legal", al no cumplir su función de proporcionar orientación operativa, un acuerdo conjunto sobre qué debe entregarse, cuándo y por cuánto, y obstaculiza el desarrollo de la confianza entre las partes.

Durante años en el IACCM, hemos hablado de los contratos como, ante todo, "activos económicos", no como armas legales. En octubre de 2016, dos profesores, Oliver Hart y Bengt Holmstrom, recibieron el Premio Nobel de Economía por su trabajo sobre la teoría de los contratos, lo que refuerza un premio similar que recibió Oliver Williamson en 2009. El Premio Nobel reconoció una vez más que los contratos son, sin duda, instrumentos económicos fundamentales. Si duda de este concepto, piense por un momento cuánto vale una empresa si no tiene contratos.

Diseño de contratos

Los profesionales del derecho y la contratación han aprendido a diseñar y redactar contratos siguiendo tradiciones arraigadas que incluso ellos y sus colegas redactores profesionales a menudo tienen dificultades para comprender. Nuestro afán por anticipar y abordar todos los riesgos e incertidumbres ha provocado un aumento exponencial de la duración de los contratos, haciéndolos difíciles de manejar, a menudo contradictorios y con meses de plazo para su conclusión. Hemos respondido a la creciente complejidad y riesgo mediante incentivos negativos clásicos y, con este enfoque, evitamos las negociaciones difíciles que deberíamos estar manteniendo. Creamos barreras, eliminamos la transparencia y la confianza, y nos preparamos para el fracaso, en lugar de establecer mecanismos de colaboración y los incentivos positivos de rendimiento necesarios para el éxito.

¿Es esta una forma inteligente de proceder? ¿Qué sentido tiene un contrato que solo pueden entender expertos si estos no participan en la ejecución del proyecto? ¿Qué sentido tiene un contrato redactado principalmente anticipando el fracaso?

En general, los abogados y profesionales contractuales no han recibido formación para considerar los factores de comportamiento asociados a las cláusulas contractuales. Sus modelos de contrato rara vez contemplan las cláusulas que salvaguardarían los resultados empresariales y, en cualquier caso, la mayoría son incomprensibles para cualquier persona normal, ¡así que vuelven al cajón! Necesitamos adoptar un cambio fundamental en la forma en que apoyamos y mantenemos relaciones comerciales exitosas entre el gobierno y las empresas. Necesitamos empezar a utilizar nuestros contratos y nuestras políticas y prácticas comerciales para demostrar integridad corporativa y generar confianza.

CICM es vehemente en sus llamados al cambio. Está a la vanguardia de proyectos de simplificación de contratos, creación de estándares industriales y principios de contratación tanto en el sector público como en el privado. No cabe duda de los impactos negativos que seguirá surgiendo de la pérdida de confianza, y me enorgullece, en mi rol en la IACCM, asumir una posición de liderazgo al proponer soluciones a estos desafíos y debatirlas con ustedes en Open Contracting 2017 en Ámsterdam.

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VIHs, ARTÍCULO 19, junto con El equipo B, CoST y Sociedad de Contratación Abierta, están organizando la conferencia Contratación abierta 2017, 28-29 de noviembre in Ámsterdam. Esta reunión reunirá a 200 personas de la comunidad global de contratación abierta para articular colectivamente cómo podemos llevar la contratación abierta al siguiente nivel y generar impacto en el terreno. 

En el período previo a la conferencia de noviembre, esta publicación de blog de Sally Hughes de IACCM forma parte de nuestra serie que explora los éxitos, las lecciones y las brechas en la innovación en la contratación gubernamental bajo el lema "Transparencia, herramientas, transformación".